Noch nie hatte eine gerichtliche Entscheidung im Bereich der erneuerbaren Energien so weitreichende wirtschaftliche Folgen. Nie zuvor hatte sich der BGH über eine einhellige Verkehrsauffassung hinweggesetzt. Für die PV-Branche ist es ein Blick in den Abgrund. Ein Kommentar von Rechtsanwalt Dr. Peter Nagel.

 

In Erwartung großer Unbill waren insbesondere Juristen auf die Ausführungen des BGH zum Glühlampentest im Rahmen der Inbetriebnahme von PV-Anlagen gespannt. In den Online-Medien wurde die BGH-Entscheidung bereits vor Veröffentlichung der Entscheidungsgründe kontrovers und mit großer Emotionalität diskutiert, wobei sich manche Schlagzeile rückblickend betrachtet als voreilig erweist.

Seit heute ist das Urteil im Volltext verfügbar. Wie zutreffend am 6. November 2015 angekündigt, hat der BGH das Urteil des OLG Nürnberg “im Ergebnis” bestätigt, das heißt zugleich, dass es in der Begründung Abweichungen gibt. Diese fallen gravierend aus.

Seinem Urteil vom 4. November 2015 (Az. VIII ZR 244/14) hat der BGH folgende amtliche Leitsätze vorangestellt:

Für den § 3 Nr. 1 Satz 1 EEG2009 zugrunde liegenden – weiten – Anlagebegriff, unter dem die Gesamtheit aller funktional zusammengehörenden technisch und baulich notwendigen Einrichtungen zu verstehen ist, ist maßgeblich, nach welchem Gesamtkonzept die einzelnen Einrichtungen funktional zusammenwirken und eine Gesamtheit bilden sollen.

Nicht das einzelne, zum Einbau in ein Solarkraftwerk bestimmte Fotovoltaikmodul ist als eine (eigene) Anlage gemäß § 3 Nr. 1 Satz 1 EEG2009 anzusehen, sondern erst die Gesamtheit der Module bildet die Anlage „Solarkraftwerk“

I. Glühlampentest marginalisiert

Es geht bei der Entscheidung des BGH scheinbar nur nachranging um die Frage des Glühlampentests. Doch der Schein trügt.

1. Das OLG Nürnberg und seine Konsequenzen

Dass der BGH die Entscheidung des OLG Nürnberg zumindest im Ergebnis bestätigen würde, war vorherzusehen. Investitionen, bei denen der Glühlampentest als das faktisch ausschlaggebende (alleinige) Instrument der Stichtagswahrung betrachtet wurde, weil man z.B. meinte, dass mit dem Glühlampentest zugleich die Betriebsbereitschaft gegeben sei, waren und sind auf der Grundlage der Entscheidung des OLG Nürnberg risikobehaftet. Gleiches gilt für den Fall, dass der Glühlampentest vor dem Herstellen der technischen Betriebsbereitschaft vollzogen wurde. Denn die erstmalige Inbetriebsetzung der Anlage (Glühlampentest) muss zeitlich nachfolgen (so schon § 3 Nr. 5 EEG2009). Ein zu früh, das heißt ohne technische Betriebsbereitschaft der Anlage, durchgeführter Glühlampentest ist nichts weiter als eine grundsätzlich unbeachtliche Funktionsprüfung.

2. Der BGH und die Unzulänglichkeiten des Glühlampentests

Während das OLG Nürnberg die Anforderungen an die Betriebsbereitschaft der Anlage “PV-Modul” mit Konsequenzen für den Glühlampentest verschärfte, machte sich der BGH daran, den Anlagenbegriff auszudehnen. Die Rechtsprechung des OLG Nürnberg ist misslich, die des BGH möglicherweise katastrophal.

a) Bezugspunkt des Glühlampentests ist die Gesamtanlage als funktionale Einheit

Nach Ansicht des BGH hat das OLG Nürnberg einen unzutreffenden Bezugspunkt für den Glühlampentest gewählt. Es gehe nicht um das einzelne PV-Modul, sondern die Gesamtanlage “Solarkraftwerk” als Anlage im Sinne des EEG (BGH a.a.O. Rn. 13). Die Anlage sei nicht bloß die Summe der PV-Module, sondern das Solarkraftwerk als Gesamtheit der PV-Module. Die PV-Module seien lediglich Komponenten der Anlage (BGH a.a.O. Rn. 17). Die Anlage “Solarkraftwerk” war zum Zeitpunkt des Glühlampentests im vom BGH entschiedenen Fall noch nicht betriebsbereit, konnte also mit dem Glühlampentest nicht in Betrieb gesetzt werden.

Der BGH stellt auf das Zusammenwirken aller in den (Strom-)Produktionsprozess eingebundenen PV-Module und Montageeinrichtungen ab (BGH a.a.O. Rn. 28). Relevanz hätte der Glühlampentest nach dem neuen Anlagenbegriff des BGH nur dann, wenn die damit in Betrieb gesetzte (Strom-)Produktionseinheit bei einer funktionalen Betrachtung die (Gesamt-)Anlage darstellt.

Sofern die Anforderungen des BGH dahin zu verstehen sind, dass die Inbetriebsetzung auch das funktionale Zusammenwirken der Gesamtanlage abbilden muss, dürfte der Glühlampentest ein untaugliches Mittel der Inbetriebsetzung sein, soweit er nicht mehr als die Funktionsfähigkeit eines oder mehrerer PV-Module belegt.


b) PV-Modul als solches kann nicht durch den Glühlampentest in Betrieb gesetzt werden

Das einzelne PV-Modul stellt nach der Rechtsprechung des BGH wohl niemals eine inbetriebnahmefähige Anlage im Sinne des § 3 Nr. 5 EEG2009 dar. Der BGH formuliert wie folgt:

“[D]as Berufungsgericht [hat] verkannt, dass das einzelne Solarmodul einer Fotovoltaikanlage … noch nicht alle Einrichtungen umfasst, die nach dem geplanten Produktionsprozess vorgesehenen und damit bei einer Gesamtbetrachtung unter Einbeziehung des betriebstechnischen Konzepts Teil der Gesamtheit aller funktional zusammengehörenden sowie technisch und baulich notwendigen Einrichtungen sind.” (BGH a.a.O. Rn. 22; Auslassung und Klammerzusätze nicht im Original)

Demnach könnte das “nackte” PV-Modul als solches nur in atypischen technischen Konstellationen durch den Glühlampentest in Betrieb gesetzt werden.


c) Insbesondere Wechselrichter notwendiger Teil der Anlage

In diesem Zusammenhang stellt sich z.B. die Frage, ob der Wechselrichter auch in der Vergangenheit zum Anlagenbegriff gehörte. Das dürfte auf der Grundlage der Ausführungen des BGH zu bejahen sein. Ein PV-Modul ohne Wechselrichter konnte auch unter Geltung des EEG 2009 nicht in Betrieb genommen werden.

II. BGH im Porzellanladen des Anlagenbegriffs

All dies hat bei Stichtagsversäumung finanzielle Konsequenzen und kann Anlagenbetreiber, Banken, Generalunternehmer und Berater in erhebliche Schwierigkeiten bringen.

Es kommt noch schlimmer.

Mit frappierender Leichtigkeit setzt sich der BGH über die einhellige Auffassung der instanzgerichtlichen Rechtsprechung, der Kommentarliteratur und der Markteilnehmer zum Anlagenbegriff hinweg. Der BGH hat die allgemeine Verkehrsauffassung für unerheblich erachtet, weil der Gesetzgeber anderes im Sinn gehabt habe. Erstaunlich, dass der BGH nicht auf den Gedanken gekommen ist, diese allgemeine Verkehrsauffassung könnte auch dem Gesetzgeber bekannt sein. Es irritierte den BGH nicht, dass der Gesetzgeber in den zahlreichen Novellen des EEG keine Veranlassung sah, die allgemeine Verkehrsauffassung zum Anlagenbegriff zu korrigieren.

1. Gesteigerter Vertrauensschutz bei angereizten Investitionen

Wenn der Gesetzgeber Investitionen anreizt, genießen diese Investitionen einen gesteigerten Vertrauensschutz, der über das bloße Rückwirkungsverbot hinausgeht. Der ehemalige Präsident des Bundesverfassungsgerichts Professor Hans-Jürgen Papier hat dies ausführlich und überzeugend dargestellt (siehe REE 2012, 1 ff.). Der Bundestag griff deshalb – auch rechtspolitisch zutreffend – nicht korrigierend in die allgemeine Verkehrsauffassung rückwirkend ein. Das war mutmaßlich eine bewusste und gewollte, aber vom BGH verkannte gesetzgeberische Entscheidung.

2. Unüberschaubare praktische Konsequenzen

Es ist zudem nicht erkennbar, dass er sich der praktischen Folgen der Änderung eines grundlegenden Begriffes des EEG bewusst war.

Ungeklärt ist z.B., wie sich der neue Anlagenbegriff auf den PV-Modulersetzung auswirkt. Dabei geht es auch um bereits erfolgte Ersetzungen nach § 51 Abs. 4 EEG2014 bzw. § 32 Abs. 5 EEG2012.

Es ist abzuwarten, welche Konsequenzen sich aus der Rechtsprechung des BGH für die nächste PV-Freiflächenausschreibung der BNetzA ergeben. Sofern aus Unsicherheiten Risiken folgen, werden sich diese u.U. als höhere Gebote und Zuschlagswerte mit nachteiligen Folgen für die EEG-Umlage abbilden.

Insgesamt wird die neue Rechtsprechung zu erheblichen Verwerfungen innerhalb der Systematik des EEG führen. Der BGH muss sich den Vorwurf gefallen lassen, das EEG als Einheit aus dem Blick verloren zu haben. Traditionell werden derartige Themen im Rahmen der systematischen Auslegung durch die Gerichte zur Geltung gebracht. Davon ist beim BGH kaum etwas zu spüren.

3. Begründungsdefizite des BGH

Es wäre zu erwarten gewesen, dass sich der BGH in einer so grundlegenden Entscheidung ausführlich zu den Voraussetzungen und Konsequenzen seines Urteils verhält. Der BGH braucht lediglich sieben DIN-A4-Seiten und beschränkt sich im Wesentlichen auf eine punktuelle Betrachtung der Gesetzgebungsgeschichte.

Ganz allgemein lässt sich als fragen, warum der BGH meinte, zum Anlagenbegriff Ausführungen machen zu müssen. Er hätte es dabei belassen können festzustellen, dass im konkreten Fall der Stichtag verpasst wurde. Das hätte ihm den Weg eröffnet, seinen neuen Anlagenbegriff als sog. Obiter dictum in die rechtswissenschaftliche Diskussion zum Zweck der Rechtsfortbildung zu geben. Stattdessen setzte er ohne Notwendigkeit neues Recht und stellte sich gegen den Rest der Fachwelt.

III. Quo vadis Anlagenbegriff?

Die zentrale Frage ist, ob die Entscheidung des BGH Bestand haben wird.

1. Verfassungsbeschwerde

Mit Spannung darf zunächst erwartet werden, ob die im Verfahren des BGH unterlegene Partei Verfassungsbeschwerde einlegen wird. Vermutlich wird es viele geben, die reflexartig unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes auf Verfassungswidrigkeit erkannt haben möchten.

Doch so einfach ist das nicht.

Dies zeigt schon ein Blick in die Statistik des Bundesverfassungsgerichts zu Verfassungsbeschwerden. Auch die Situation im europäischen Ausland stimmt nicht gerade optimistisch. Europaweit erweist sich der Vertrauensschutz als ein sehr fragiles verfassungsrechtliches Gebilde. Nahezu alle Länder der Europäischen Union haben in der Vergangenheit versucht, Investitionsbegünstigungen nachträglich zu korrigieren.

Letztlich wird man wohl sagen müssen, dass sich die Erfolgsaussichten einer Verfassungsbeschwerde nicht prognostizieren lassen. Das Bundesverfassungsgericht ist keine Superrevisionsinstanz.

2. Die nächste EEG-Novelle kommt bestimmt

Vermutlich muss der Gesetzgeber dem BGH beim Anlagenbegriff Einhalt gebieten. Das BMWi wird sich mit Novellierungswünschen konfrontiert sehen und dem hoffentlich rückwirkend (und nicht einer gesetzgeberischen Unsitte folgend als gerichtlich hinterfragbare “Klarstellung” zum früheren Recht) nachkommen.

IV. Fazit

Zweifelsohne wird in den kommenden Tagen und Wochen ein intensiver juristischer Deutungswettlauf zum BGH-Urteil beginnen. Nehmen wir einstweilen die Entscheidung des BGH in Erwartung der kritischen Diskussion und der nächsten EEG-Novelle kopfschüttelnd zur Kenntnis. Sollte das Urteil des BGH das letzte Wort zum Anlagenbegriff bleiben, wären mit sieben Seiten Begründung Investitionen von mehreren Milliarden Euro in Frage gestellt.

Autor: Dr. Peter Nagel.